Espaço do Administrador - Falência

NOÇÕES GERAIS DE FALÊNCIA

A falência economicamente considerada é um fato patológico, uma doença grave, desenvolvida no desenvolvimento da economia credora. Segundo Rocco (jurista italiano) “é o efeito do normal funcionamento do crédito, tendo em vista que crédito é a base de expectativa de um pagamento futuro comprometido pelo devedor. Assim sendo, falência é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação à crédito não tenha à disposição para a execução da contra prestação, a que se obrigou, um valor suficiente, realizável para cumprir sua parte.

A falência é, antes de mais nada, um estado de desequilíbrio entre os valores realizáveis (que o devedor dispõe para pagar) e as prestações exigíveis. Ou, como consta em um trecho da obra “Pai Grandet, de Honoré de Balzac”: “Falir é praticar a ação mais degradante entre todas que podem desonrar um homem. É um furto, que infelizmente a lei coloca sob sua proteção”.

Já juridicamente, a falência nada mais é do que uma organização legal e processual de defesa coletiva dos credores em fase da impossibilidade de poder o devedor comum saldar seus compromissos. Ela pode ser caracterizada como um processo de execução coletiva, decretada judicialmente, dos bens do devedor comerciante, ao qual concorrem todos os credores para arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos e saldar o passivo em rateio, observadas as preferências legais, como consta no quadro abaixo.

ORDEM DAS PREFERÊNCIAS

Entretanto, diante da ordem de preferência supramencionada, ressalta-se:

1. Só se aplica ao devedor comerciante;
2. Só o Poder Judiciário pode decretá-la;
3. Em princípio não há falência “Ex Officio”, pois, salvo raras hipóteses (como exemplo em casos de pedidos de concordata preventiva, em que o Juiz pode indeferi-la a decretar de plano a Falência), depende de requerimento de um ou mais credores ou do próprio devedor;
4. Compreende todo o patrimônio disponível do comerciante (pessoa física ou jurídica), alcançando seu ativo e seu passivo;
5. Suspende todas as ações e execuções individuais dos credores contra o devedor;
6. Instaura um Juízo universal ao qual devem concorrer todos os credores (comerciais e civis);
7. Consta de várias fases: Requerimento da falência; Decretação Judicial; Arrecadação do Ativo; Habilitação de Credores; Verificação e Classificação dos créditos; Liquidação do Ativo; Pagamento do Passivo; e, Encerramento.

CAUSAS QUE JUSTIFICAM O PEDIDO DE FALÊNCIA

A falência, como já mencionada anteriormente, só poderá declarar o devedor comerciante falido após sentença judicial.

A insolvência do devedor pode manifestar-se na impontualidade de pagamento da dívida liquida e certa, este é o pressuposto fundamental da falência (art. 1º da Lei 7.661/45), pois é considerado falido “o comerciante que não paga no vencimento a obrigação liquida e constante de título que legitime ação executiva, exceto se tiver relevante razão para o não pagamento”. Assim sendo, já que é uma manifestação típica, direta, ostensiva e qualificada da impossibilidade de pagar o comerciante está em “ESTADO DE FALÊNCIA”.

A falta de pagamento (desde que já protestado), é o suficiente para o juiz decretar a falência, embora tenho devedor que ser citado a pagar o débito reclamado no prazo de 24:00 horas, não importando que o devedor esteja em insolvência, basta que pague a dívida líquida e certa no vencimento, para não ser decretada a falência.

Além da falta de pagamento, a falência é caracterizada no caso em que o comerciante:

1. executado, não paga ou não deposita a importância devida e não nomeia bens à penhora no prazo legal;
2. procede à liquidação precipitadamente ou utiliza meios ruinosos e/ou fraudulentos para efetuar pagamentos;
3. convoca credores propondo-lhes dilação, remissão de créditos ou cessão de bens;
4. realiza ou tenta realizar negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não, com o intuito de retardar pagamentos ou fraudar credores;
5. transfere a terceiro seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, a não ser que fique com bens suficientes para pagar suas dívidas;
6. dá garantia real a algum credor sem ficar com bens para pagar suas dívidas ou tenta essa prática através de atos inequívocos que indiquem tal intenção;
7. se ausente, sem deixar representante para gerir seus negócios, ou recursos para solver suas dívidas, abandona o estabelecimento, ocultando-se ou tenta ocultar-se.

PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE FALÊNCIA

Para que exista a falência é necessário a concorrência de alguns elementos que são os seus pressupostos.

De acordo com o que prescreve o Direito brasileiro, os pressupostos do Estado de Falência são os seguintes:

1. Devedor comerciante;
2. Insolvência presumida ou confessada do devedor;
3. Declaração Judicial;

REQUERIMENTO DA FALÊNCIA

Qualquer credor pode requerer a falência do devedor comerciante. Entretanto, somente o devedor “quirográfico” que tem interesse em requerer a falência, já que ele não é privilegiado. É importante salientar que, os credores privilegiados, como o empregado, o fisco ou o senhorio, podem requerer a falência, sem perda do privilégio, porque não se trata de privilégio real, mas de privilégio pessoal, que só se realiza efetivamente dentro da falência.

Não é necessário ser comerciante para fazer o pedido de falência, um civil pode fazê-lo. Entretanto, no polo passivo, a lei falimentar brasileira não se aplica ao devedor civil, só atingindo os comerciantes, diferente de outros países, como, Alemanha, Suíça, Áustria e E.U.A., onde o devedor civil pode falir.

Um comerciante, para requerer a falência de outrem, deve provar Ter firma inscrita, ou contrato social registrado na JUCESP. A sociedade de fato, não tendo contrato social registrado, não tem legitimidade para formular o pedido de falência.

Outro tópico importante, é com respeito ao próprio devedor, sendo que ele próprio pode requer “autofalência”, desde que dentro das ocorrências abaixo citadas:

• Para requerer a própria falência, deve o comerciante provar o exercício do comércio, de direito ou de fato, e a sua situação de insolvência. Os outros elementos previstos no art. 8º da L.F. virão no decorrer do andamento da falência. Há Juizes, porém, que exigem de imediato o preenchimento de todos os requisitos, sob pena de indeferimento do pedido.
• Tratando-se de Sociedade Anônima, deve ser juntada a autorização da Assembléia Geral, ou do acionista controlador.
• A autofalência também pode ser requerida pelo sócio ou acionista, pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante (art. 9º I e II, LF).

Resumindo, a falência pode ser requerida por:

• Credor, comerciante ou não;
• Pelo próprio devedor comerciante;
• Pelo sócio ou acionista;
• Pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante.

FALÊNCIA “EX OFFICIO” - Existe ainda, a falência chamada de “ex officio”, que ocorre quando o devedor entra com uma ação de “concordata preventiva”, e o Juiz, ao invés de deferir seu processamento, decreta desde logo a “quebra” da empresa. Nestes casos, o Juiz decreta a falência independentemente de aguardar qualquer pedido de outrem.

FALÊNCIA REQUERIDA PELO DEVEDOR OU AUTO FALÊNCIA - Ocorre quando o devedor não espera a Ação de seus credores e propõe em Juízo a própria quebra.  É prevista no art. 8º da 7.661/45.

FALÊNCIA REQUERIDA PELO CÔNJUGE, HERDEIROS OU INVENTARIANTES - Só pode ser requerida com base na insolvência presumida do devedor falecido, que, agora de seu espólio, pode ser decretada no prazo máximo de 1 (um) ano após sua morte.

FALÊNCIA REQUERIDA POR SÓCIO ACIONISTA - Possibilidade que está aberta àqueles que não fazem parte da diretoria. Também sócios das chamadas “Sociedades de Fato” e “Sociedades Irregulares” podem pedir autofalência, sendo que, nessas hipóteses, por não existir “sociedade comercial” como pessoa Jurídica, decreta-se a quebra de todos os sócios como se fossem comerciantes individuais, com arrecadação tanto de seus patrimônios comerciais quanto de seus patrimônios civis.

FALÊNCIA REQUERIDA PELO CREDOR - Qualquer credor (civil ou comerciante) com a prova de que o Devedor se encontra em “Estado de Falência”, pode requerer sua quebra, mesmo que ainda não vencido o seu crédito.

OBSERVAÇÕES SOBRE O REQUERIMENTO DA FALÊNCIA

Para requerer a falência do devedor com base na impontualidade (art. 1º) deve o credor juntar título líquido e certo, que legitime ação executiva, devidamente protestado (art. 11). Títulos executivos sãos os enumerados nos arts. 584 e 585 do CPC, bem como outros previstos em leis especiais, como: a sentença condenatória proferida no proc. civil, o formal de partilha, a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque, etc... Também é título executivo a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada judicialmente (art. 1º, parágrafo 1º, LF), bem como a duplicata sem aceite, acompanhada de prova da entrega da mercadoria (art. 1º parágrafo 3º, LF). A duplicata e o canhoto da nota fiscal podem ser assinados por prepostos ou mandatário (art. 75 do Código Comercial).

Mesmo os títulos não sujeitos a protesto necessário, como por exemplo uma sentença judicial, ou a obrigação de um avalista, ou de um endossante, devem ser protestados para fins falimentares.

O requerimento com base no ato da falência (art. 2º) independe da existência de título vencido ou de protesto, bastando que o requerente prove sua qualidade de credor.

Tem-se admitido pedido instruído com cópia xerográfica autenticada de duplicada (RT 384/160).

O pedido de sobrestamento ou suspensão do processo, por parte do requerente da falência, para tentativa de solução amigável, impede a decretação da falência, vez que tal pedido implica em moratória, desnaturando a impontualidade do devedor. O mesmo efeito tem o parcelamento do débito ou qualquer ato que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação.

  

CRÉDITOS QUE NÃO PODEM SER RECLAMADOS NA FALÊNCIA

Não podem ser reclamadas na falência as obrigações a título gratuito, as prestações alimentícias e as despesas que os credores individualmente fizeram para tornar-se parte na falência, salvo custas judiciais (art. 23, parágrafo único, I e II, LF).

O mesmo artigo excluía também as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. O dispositivo, porém, foi derrogado pelo DL 1.893, de 16.12.1981, em relação à Fazenda Nacional. Pois os créditos da Fazenda Nacional decorrentes de multas ou penalidades pecuniárias aplicadas, na forma da legislação pertinente, até a data da decretação da falência, constituem encargos da massa falida.

DEVEDOR COMERCIANTE

Como já dissemos, a falência só é aplicada aos comerciantes, como consta no art. 1º da “Lei das Falências”.

Caracteriza-se comerciante toda pessoa (natural ou jurídica) que faz da mercancia profissão habitual (os atos da mercancia estão no art. 19 do Regulamento 737 de 1850).

Todos os comerciantes estão sujeito à Falência, quer sejam nacionais ou estrangeiros; quer matriculados ou não; quer sejam pessoas naturais ou jurídicas. É bastante que exerçam o Comércio, isto é, façam da mercancia profissão habitual. Podem falir, assim tanto o comerciante individual quanto a sociedade comercial, sendo de lembrar-se que, embora de natureza civil, algumas empresas em razão de seu objeto (exemplo das que se dedicam à construção civil), podem falir (Lei 4.068/62), o mesmo acontecendo com as sociedades anônimas, por se reputarem sempre como mercantis qualquer que seja o objeto de sua atividade (Lei 6.404/76, art. 2º, parágrafo 1º).

Também os agentes auxiliares autônomos do comércio podem falir, sendo certo que a falência dos corretores e dos leiloeiros é sempre considerada criminosa (art. 188, XI, da 7.661/45). Podem falir os proibidos de comerciar, tais como os funcionários públicos, em geral, os militares, os menores, etc., bem como podem ser declarados falidos os sócios das chamadas sociedades de fato e das irregulares.

É possível ainda declarar-se a falência ao Espólio do Devedor, até um ano após a sua morte (art. 3º, I e 4º, parágrafo 2o da Lei de Falências) e daquele que tenha deixados de exercer o comércio, há menos de dois anos (art. 4º, VII do mesmo diploma supra).

DO JUÍZO COMPETENTE

O juízo competente para a declaração da falência é o do local do estabelecimento principal do devedor ou da casa filial de outra situada fora do Brasil.

A sede estatutária da empresa será em regra o estabelecimento principal. Mas há juizes que entendem como estabelecimento principal não a sede nominal da empresa, mas o domicílio real, onde se encontra a direção efetiva ou a maioria dos bens.

Nosso direito adotou o princípio da “pluralidade de domicílios” (art. 32, CC), não podendo, contudo, confundir-se Domicilio Civil com Domicilio Comercial que, segundo a Lei de Falências é onde o comerciante tem seu principal estabelecimento.

Principal estabelecimento é o lugar em que o comerciante centraliza sua atividade. É o centro do qual se irradiam todos os seus negócios, onde faz a contabilidade geral de suas operações. É o centro diretor das atividades do comerciante.

A incompetência do foro, na falência, é absoluta, podendo ser declarada de ofício pelo juiz.

No momento em que é declarada a falência, suspendem-se todas as ações e execuções individuais dos credores sobre direitos e interesses relativos à massa falida. O juízo da falência passa então a ser o juízo universal, ou seja, o único competente para conhecer e decidir questões de caráter econômico que envolvam o devedor falido (arts. 7º, parágrafo 2o e 24, da LF).

É importante salientar que depois de decretada a falência, ou “quebra”, é produzido o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, salvo quanto às obrigações sujeitas a condição suspensiva (art. 25, LF).

CONCEITO DE MASSA FALIDA

Massa falida é o acervo ativo e passivo de bens e interesses do falido, que passa a ser administrado e representado pelo síndico. Embora seja apenas uma universalidade de bens, e não uma pessoa jurídica, a massa falida tem capacidade de estar em juízo como autora ou ré. A massa falida divide-se em massa ativa (créditos e haveres) e massa passiva (débitos exigíveis pelos credores). Forma-se no momento em que é decretada a falência.

DO PERÍODO SUSPEITO

Período suspeito é a época que antecede a falência, presumindo-se a prática, por parte do devedor, de atos desesperados ou fraudulentos. Para doações, ou renúncia à herança, por exemplo, a Lei de Falências fixou a duração do período suspeito em dois anos anteriores à falência.

TERMO LEGAL

Dá-se o nome de “termo legal” ao último segmento do período suspeito, imediatamente anterior à decretação da falência. Trata-se, dentro do período suspeito, de um período de suspeição mais acentuada, pela suam maior proximidade da falência.

O termo legal é fixado pelo juiz na sentença declaratória de falência, geralmente a partir de 60 (sessenta) dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento.

Vários atos praticados pelo falido dentro do termo legal não produzem efeito em relação à massa, como pagamento de dívidas não vencidas ou constituição de garantias reais por dívidas anteriores ao termo legal.

OBRIGAÇÕES PESSOAIS DO FALIDO

O art. 34 da LF impõe várias obrigações pessoais ao falido e aos diretores, administradores ou gerentes da sociedade falida. Assim que tenham notícia da sentença declaratória, devem eles comparecer em juízo e prestar informações sobre todos os negócios da empresa. Não podem ausentar-se do lugar da falência sem autorização do juiz. O não cumprimento desses deveres poderá sujeitá-los à prisão.

DO SÍNDICO

Ao ser decretada a falência, o juiz nomeia um síndico, escolhido entre os maiores credores. Poderá também ser nomeada pessoa estranha (síndico dativo), se três credores, sucessivamente nomeados, não aceitarem o cargo, tendo em vista que ninguém pode ser obrigado a ser síndico.

Mas, se entender necessário, pode o juiz nomear desde logo um síndico dativo, não sendo obrigado a esperar sempre três recusas por parte de três credores.

De acordo com o jurista J.C. Sampaio de Lacerda, “a nomeação do síndico não pode ficar a mercê de critérios interpretativos restritos” (Manual de Direito Falimentar, pag. 116).

O síndico é o representante legal e o administrador da massa falida, sob a direção e superintendência do Juiz. Entre as suas inúmeras atribuições, contam-se as seguintes: representar a massa falida, arrecadar os bens e livros do falido, prestar informações aos interessados, verificar os critérios, elaborar relatórios, organizar o quadro geral de credores, promover a liquidação, etc.

O síndico tem direito a uma remuneração, arbitrada pelo Juiz, a ser paga depois de julgadas suas contas. Se for concedida concordata suspensiva, a remeneração será reduzida à metade.

A PERDA DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS

Com a falência, o falido não perde a propriedade de seus bens. Perde apenas o direito de disposição e administração, que passa para o síndico. A perda da propriedade só irá ocorrer na última fase da falência, na liquidação, quando os bens são vendidos e o dinheiro distribuído entre os credores.

Não fica o falido impedido de acompanhar e de defender seus interesses dentro da falência, como embargar a sentença de quebra, reclamar da nomeação do síndico, acionar o síndico, intervir como assistente nos processos em que a massa for interessada, requerer a rescisão da falência, requerer a extinção das obrigações, mover ação de indenização contra profissional cuja desídia teria provocado a falência.

A PESSOA JURÍDICA NÃO SE EXTINGUE COM A FALÊNCIA

Pelo art. 335, II, do Código Comercial, as sociedades reputavam-se dissolvidas por quebra da sociedade, ou de qualquer um dos sócios, continuando porém sua existência até o término da liquidação. Mas a disposição, nas suas duas hipóteses, foi revogada pela Lei de Falências.

A primeira hipótese (falência da sociedade) regula-se agora pelo art. 135 da LF. Esse artigo, em especial nos seus incisos III e IV, prevê expressamente ao modos de extinção das obrigações da sociedade falida, com autorização de sua volta às atividades comerciais.

A extinção das obrigações e a volta às atividades não seria possível se a sociedade se extinguisse no término da liquidação falimentar. Extinta, não se conceberia sequer que pudesse apresentar um requerimento. Quanto mais Ter ou cumprir obrigações.

Portanto, após a liquidação e o encerramento da falência, a sociedade falida não está extinta, apenas desativada, ou em recesso, por tempo indeterminado. Até que volte à atividade, ou se dissolva enfim, pelos meios judiciais ou extrajudiciais próprios, com o cancelamento final do registro.

DA CONTINUAÇÃO DO NEGÓCIO

Na falência, encerram-se em regra as atividades. Excepcionalmente, porém, poderá o negócio continuar a funcionar durante certo tempo, se nisso houver interesse para credores. Autorização a  continuação, será nomeado um gerente, proposto pelo síndico. Os negócios serão somente com dinheiro.

DOS CRIMES FALIMENTARES

Se antes ou depois da falência o falido praticar certos atos previstos em lei, como por exemplo o desvio de bens, ou qualquer outro ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, poderá ele ser processado criminalmente. Poderão ser também incriminados vários outros participantes do processo falencial.

Na prática, a grande maioria dos processos penais falimentares tem girado em tornos dos art. 186 (irregularidade nos livros obrigatórios), 186, VII (ausência de rubrica do juiz nos balanços), 188, I, (simulação de capital), e 188, III (desvio de bens), nessa ordem, com enorme preponderância do tipo citado em primeiro lugar.

Daremos ênfase neste tópico, tendo em vista a importância de contabilistas a manutenção dos livros fiscais da empresa, pois entende-se unanimemente que é obrigatório o “Livro Diário”. E muitos julgados entendem que são também obrigatórios o “Registro de Duplicatas”, se houver vendas com prazo superior a 30 (trinta) dias, o “Registro de Compras”, que pode ser substituído pelo “Registro de Entrada e Saída de Mercadorias”, e o “Registro de Inventário”. Podem os livros ser substituídos por registros em folhas soltas, por sistemas mecanizados ou por processos eletrônicos de computação de dados.

Em regra, para os fins da lei comercial, a jurisprudência não menciona como obrigatórios os demais livros fiscais e trabalhistas.

A prescrição do crime falimentar opera-se em 2 (dois) anos depois do dia da declaração, salvo caso de força maior (art. 132, parágrafo 1º, LF).

Assim, antes do recebimento da denúncia, a fórmula da prescrição do crime falimentar seria o seguinte (2+2=4) – Dois anos aguardando o encerramento e mais dois anos de prescrição, totalizando quatro anos da decretação da falência.

CONCLUSÃO

Quando um comerciante deixa de pagar sua dívida, o credor precisar requerer a falência no devido juízo competente, devendo apresentar o título constitutivo da dívida.

Decretada a falência, o comerciante perde a administração do patrimônio de sua empresa, que passa a ser de responsabilidade do síndico, nomeado pelo Juiz.

O síndico será o administrador da falência, com atuação controlada pelo Juiz.

As primeiras providências é arrecadar os livros, documentos e bens do falido. Se o falido for pessoa Jurídica, é arrecadado os bens dos sócios que respondem pelas obrigações da empresa.

Depois de arrecadado, o patrimônio da empresa falida fica sob a guarda e responsabilidade do síndico, até liquidação final do processo, que consta em: arrecadação dos bens do falido; o inventário; guarda dos bens; venda dos bens; continuação do negócio; ausência e insuficiência de bens e bens que não são arrecadados.

Todos os credores devem apresentar seus créditos, que devem ser classificados pelo contador do Juízo competente. Separa então os créditos privilegiados (de acordo com a tabela de ordem de preferência a fls. 01 deste trabalho), havendo sobra, é distribuído aos credores quirográficos.

Apresentado o relatório pelo síndico, se o falido não pedir concordata suspensiva, proceder-se-a à liquidação, alienando os bens arrecadados em praça pública para o síndico quitar os débitos.

Nesta fase o devedor também pode quitar todos os seus débitos, e pedir a autuação de um processo de extinção de obrigações, onde será investigado pelo Juízo competente e, depois de uma série de ritos processuais burocráticos, como publicação de edital, etc., e, se não aparecer mais nenhum credor, é efetuado o levantamento do lacre, podendo o falido voltar à sua atividade de comércio.

Fonte: Cola da Web